В последние годы широко обсуждается вопрос о проблемах электронной коммерции в России. Оставив в стороне проблему юрисдикции Сети, т.е. проблему выбора права, регулирующего договор, осложненный иностранным элементом (по месту расположения покупателя, по месту расположения продавца, по месту расположения сервера, через который была проведена трансакция), хотелось бы обсудить саму возможность заключения договора посредством Сети в современной России.
В данной статье будет наглядно показано, что в России, по нашему мнению, на данный момент вообще юридически некорректно говорить о "заключении договора в Сети".
Прежде всего, нужно отметить некоторую, на наш взгляд, надуманность дискуссии о проблеме формы данных договоров. Несмотря на то, что Гражданский кодекс РФ прямо рассматривает лишь две формы договора: устную и письменную, в ст.434 прямо говорится о том, что договор в письменной форме может быть заключен "путем обмена документами посредством... электронной... связи". Проблематичность заключения договоров посредством Сети состоит не в этом.
Рассмотрим простейший пример: договор розничной купли-продажи, заключенный через один из существующих ныне интернет-магазинов, при условии, что и продавец, и покупатель, и торгующая организация находятся на территории России и заключение сделки регулируется российским правом.
На сайтах большинства интернет-магазинов (Dostavka.Ru, MegaShop, Wstore, Boomerang.ru и др.) представлена информация о наименовании предложенного товара, его виде и цене, обращенная к неопределенному кругу лиц с предложением приобрести этот товар. Поэтому, согласно ст.494 ГК РФ, во всех указанных случаях данное предложение можно считать публичной офертой. Покупатель, желающий приобрести данный товар, заполняет специальную форму, в которой оставляет свои координаты (адрес, телефон), по которым он желает получить товар. Можно ли считать это действие акцептом, позволяющим говорить о заключении договора непосредственно в Сети? Многие авторы считают, что, безусловно, да, так как действия покупателя подпадают под действие ст.438 п.3 ГК РФ и могут быть оценены как молчаливый акцепт данного договора. К сожалению, все не так просто.
Ст.434 п.2 ГК РФ говорит о том, что договор в письменной форме может быть заключен путем "электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору". Удовлетворяет ли этому условию рассмотренная выше ситуация? Если интернет-торговлю расценивать как "продажу товаров по образцам" (ст.497 ГК РФ), то каким образом продавец собирается доказывать факт нарушения своих прав в случае непринятия покупателем товара? Для этого, как минимум, необходимо точно определить личность того, кто заключил договор купли-продажи. Можно ли это сделать в нашем случае? Конечно, нет, т.к. используемые ныне в Интернете технологии позволяют достоверно установить дату и время отправленного сообщения, номер телефона, с которого заказчик вышел в Сеть, но не могут удостоверить личность пославшего сообщение. Воспользоваться данным конкретным компьютером для отправки такого сообщения может кто угодно, например, ребенок, не обладающий необходимой для заключения договора купли-продажи правоспособностью. Учитывая вышеизложенное, можно ли считать заключенным договор купли-продажи, если одна из сторон такого договора неизвестна и не поддается установлению? Нам представляется, что нет. Исходя из этого, заполнение покупателем электронного заказа можно считать лишь предложением заключить договор купли-продажи данного товара, но никак не акцептом уже предложенного договора.
Более того, ст.493 ГК РФ говорит, что договор розничной купли-продажи считается заключенным "с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека, или иного документа, подтверждающего оплату товара".
В настоящее время в абсолютном большинстве интернет-магазинов выдача кассового или товарного чека (или их вместе) производится курьером в момент доставки товара. Тогда же производится оплата товара и передача его покупателю.
Таким образом, в данном случае фактическое заключение договора купли-продажи происходит лишь при личной встрече курьера интернет-магазина и клиента в простой устной форме с немедленным исполнением этого договора. Поэтому с юридической точки зрения существующие ныне в российском Интернете "магазины" можно считать лишь своеобразной рекламой имеющихся у данных торговых предприятий товаров. О заключении договора непосредственно в Сети говорить пока преждевременно. Поэтому имеет смысл предложить авторам, пишущим об "Интернет-магазинах", говорить скорее об "Интернет-витринах" неких торгующих организаций.
Ситуация может измениться коренным образом после принятия закона "О электронной цифровой подписи". Электронная цифровая подпись уже используется в Сети, но до принятия соответствующего закона электронная цифровая подпись не может служить однозначным доказательством личности подписавшего. В случае же принятия необходимого закона электронная цифровая подпись сможет служить установлению личности стороны договора. Также через Интернет в этом случае может быть проведена оплата и выдан товарный чек.
К сожалению, несмотря на то, что проект закона "О электронной цифровой подписи" уже рассматривается Государственной Думой, сама возможность платежа через Интернет по-прежнему вызывает справедливые сомнения.
Во-первых, достаточно часто повторяющиеся случаи перехвата номеров и кодов банковских карт ставят под сомнение достоверность волеизъявления покупателя.
Во-вторых, существует серьезная проблема представления данных электронных платежных документов в суде. При рассмотрении спора, связанного с исполнением договора купли-продажи в суде в числе прочего должны быть представлены оригиналы платежных документов. Встает вопрос: что можно считать оригиналом в случае расчетов через Интернет? Даже в случае самого короткого маршрута посланного через Сеть документа, он существует в виде нескольких копий: 1) первоначальный электронный документ, составленный на компьютере покупателя, 2) пакет данных, содержащий электронную копию документа, отображенный на компьютере провайдера покупателя, 3) аналогичный пакет данных на компьютере провайдера продавца; 4) электронная копия документа, воспроизведенная непосредственно на компьютере продавца. Какой из этих документов будет считаться оригиналом и в какой форме его можно представить в суд, если переписывание данного файла на дискету или лазерный диск (т.к. непосредственно в электронном виде восприятие документа невозможно) в любом случае уже не будет являться оригиналом, а всего лишь еще одной, пятой, копией? Есть и другой путь. Инструктивные указания Госарбитража СССР от 29.06.79 N И–1–4 "Об использовании в качестве доказательств документов, представленных с помощью электронно-вычислительной техники" в пункте 9 утверждают: "Данные, содержащиеся на техническом носителе (перфоленте, перфокарте, магнитной ленте, магнитном диске и т.п.), могут быть использованы в качестве доказательств по делу только в случаях, когда они преобразованы в форму, пригодную для обычного восприятия и хранения в деле". Безусловно, файл можно распечатать на бумаге. Но будет ли графическое изображение на бумаге полностью и в точности соответствовать содержимому электронного файла? Думается, что нет. Таким образом перед нами встает проблема обеспечения доказательств в нашем случае заключения договора купли-продажи посредством сети Интернет. Очевидно, что в случае невозможности предоставления необходимых доказательств суду сам факт заключения данного договора можно считать весьма спорным.
Подводя итог изложенному, необходимо отметить, что лавинообразное развитие сети Интернет делает решение всех этих юридических проблем весьма и весьма актуальным. Компания IBM продала через Сеть своей продукции на $3.3 млрд. за 1998 год и планирует, что в этом году цифра вырастет до $10–15 млрд.. В декабре 1998 года компания Dell ежедневно продавала в Сети на $38 млн. В концу 1998 года оборот Web-сайта Dell составлял уже $14 млн. в день. Причем самая крупная единовременная одноразовая покупка была сделана на сумму $7 млн. Стремительное развитие российских Интернет-магазинов и резкое увеличение количества сделок, проводимых с помощью их Интернет-витрин ставит перед российскими юристами необходимость безотлагательно разработать соответствующее правовое регулирование фактически имеющихся правоотношений. В романе Булгакова "Мастер и Маргарита" есть забавная фраза, сказанная Воландом о Берлиозе: "Он чуть не свел меня с ума, доказывая мне, что меня нет". Не будем уподобляться несчастному писателю. Никакие юридические опусы не в состоянии доказать торгующим через интернет-сайты, что фактически то, что они делают, никак не может считаться торговлей посредством сети Интернет. Думается, что гораздо более логичным будет проработка соответствующих вопросов на законодательном уровне, чтобы фактически существующие правоотношения получили возможность опираться на соответствующую законодательную базу. Думается, что в современной России для этого есть все необходимые условия.