Само по себе понятие интеллектуальной собственности появилось сравнительно недавно, причем в значительной степени случайно (см. закон "О собственности в РСФСР"). Первый шаг в направлении выработки общих положений об интеллектуальной собственности сделан в Части первой Гражданского кодекса (Раздел 1 "Общие положения"), где статья 138 определяет содержание исключительного права ("интеллектуальной собственности). Она дает и первичную классификацию этих прав, выделяя права на результаты интеллектуальной деятельности, и права на приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг, даже если они результатами творческой деятельности не являются. Часть первая Кодекса содержит также и некоторые другие общие нормы об исключительных правах. Но, естественно, эти общие положения нуждаются в более детальной регламентации. Такая регламентация предполагалась сначала в Части второй, а затем – в Части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вокруг проекта уже не один год идет серьезная борьба. Судя по последним известиям "с полей сражений", ныне ситуация такова: Президент РФ внес в Государственную Думу проект Третьей части ГК без раздела об исключительных правах. Этот проект уже прошел первое чтение. Что же касается вопросов интеллектуальной собственности, то под эгидой Минэкономразвития России разрабатывается новый вариант данного раздела, который, видимо, будет предложен парламенту как Четвертая часть Гражданского кодекса.

Представляется, что решение проблемы кодификации применительно к проблематике интеллектуальной собственности могло бы состоять в принятии Кодекса интеллектуальной собственности. Таковым могла бы называться проектируемая ныне Четвертая часть Гражданского кодекса. Здесь нашлось бы место как закреплению общих положений об исключительных правах, так и инкорпорации существующих законов об авторском праве и смежных правах, о товарных знаках и т.д. Естественно, в ходе инкорпорации эти законы должны быть усовершенствованы и в максимально возможной степени "синхронизированы" с вновь создаваемой "общей частью" законодательства об интеллектуальной собственности.

Наличие такой "общей части" в Гражданском кодексе позволит синтезировать обобщенное правовое представление о возможности охраны и использования в экономическом обороте принципиально отличного объекта правоотношений – нематериального, не ограниченного в пространстве результата интеллектуальной деятельности (наличие общих правоустановлений позволит правоприменителю не ждать законодателя при появлении нестандартных интеллектуальных продуктов, а разрешать возникающие споры по аналогии закона и аналогии права). Таким образом, "общая часть" позволит упростить всю систему законодательства об исключительных правах, определить руководящие принципы основных правовых институтов и облегчить их применение, создаст основу правовой регламентации новых отношений в этой перспективной сфере человеческой деятельности, еще не урегулированной законом.

Разумеется, Кодекс интеллектуальной собственности должен включать не только общие положения, но и сами тексты специальных законов. Естественно, здесь будут не только гражданско-правовые, но и административно-правовые нормы. Вот почему тексты специальных законов должны войти в состав Четвертой части Гражданского кодекса в качестве приложения.

Новые технологии вызывают к жизни новые формы использования охраняемых произведений и услуг, прежде всего: вещание, сетевую коммуникацию, цифровую запись и мультимедийные произведения. Следует подчеркнуть, что цифровая сеть значительно отличается от вещательной. В последнем случае передатчик посылает сигналы, несущие программы, которые рассчитаны на пассивных получателей, принимающих эти сигналы одновременно. В случае с передачей по цифровым сетям передатчик как таковой, собственно говоря, отсутствует, все пользователи связаны с сетью и могут быть и получателями, и отправителями сообщений одновременно. Причем, благодаря интерактивности, доступ к сетевым сообщениям возможен в любое время по выбору получателей. Таким образом, прием не является одномоментным и не обязательно совпадает по времени с передачей.

В некоторых случаях правонарушитель намеренно выбирает киберпространство, чтобы затеряться в нем или уйти от ответственности за счет пробелов в законодательстве. У всех еще в памяти пример 1999 года с размещением в интернете в день выборов в Государственную Думу данных опроса избирателей на выходе из избирательных участков. Известно, что избирательные законы запрещают публикацию или обнародование таких материалов в СМИ в течение трех дней перед выборами и в день голосования. Но, заявил господин Г. Павловский, интернет – это не СМИ, а следовательно, в интернете распространение таких материалов возможно. Как ни прискорбно, Центризбирком пошел на поводу у господина Г. Павловского, заявив, что в данном случае в избирательных законах имеется пробел.

По моему мнению, имеющийся пробел не столь значителен, как кажется на первый взгляд. Дело в том, что Федеральный закон "Об основных гарантиях избирательных прав граждан…" в статье "Сроки предвыборной агитации" устанавливает, что предвыборная агитация за сутки до выборов и в день голосования не допускается вообще, ни в какой форме. В той же статье закона говорится о публикации результатов опросов общественного мнения. Следовательно, такая публикация является разновидностью предвыборной агитации и как таковая за день до и в день голосования запрещена. Кто должен отвечать за это правонарушение? Тот, кто его совершил. По какому закону? По статье 40¹⁰ КоАП РСФСР. Не интернет нужно наказывать, не веб-сайт, а конкретное лицо. Не сетовать на отсутствие закона об интернете, а применять имеющиеся кодексы. Ведь в случае убийства в супермаркете надлежит применять Уголовный кодекс, а не закон о защите прав потребителей.

Сравнивая правовые отношения, существующие в повседневной жизни и составляющие "живое право", с теми, что складываются в киберпространстве, можно заметить черты как сходства, так и различия. С одной стороны, проблемы, порожденные новыми информационными и коммуникационными технологиями, не более чем новое обличие старых проблем: воровство, вандализм, плагиат, "пиратство" в отношении интеллектуальной собственности, уклонение от выплаты авторского вознаграждения и т.д. С другой стороны, легкость, "домашность" деликта, совершаемого в мягких тапочках перед экраном персонального компьютера, создает обманчивое ощущение невинной шутки и полной защищенности.

Кроме того, деликты в киберпространстве могут быть связаны с неопытностью, функциональной неподготовленностью пользователя. Так, к журналистам присоединились ныне тысячи других участников информационного взаимодействия, многие из которых не имеют ни малейшего представления о традициях и нормах журналистской этики, строящейся на идеях общественного служения, профессионального долга и социальной ответственности. Они, например, загружают в интернет скрытно сделанную фотографию знаменитости, с которой случайно встретились на пляже, даже не задумываясь о том, что вторгаются в частную жизнь. Не заботясь о последствиях, они производят компьютерный фотомонтаж.

Что же касается деликтов в сфере авторско-правовых отношений, то в киберпространстве их очертания в значительной степени смазываются.

1. Субъект становится трудно различимым, особенно если он оперирует из рядового интернет-кафе или другого места общего пользования.

2. Правонарушение в виртуальном мире длительное время может оставаться незамеченным, поскольку совершается оно в режиме "on-line", а никакого мониторинга за правовым порядком в киберсреде пока не ведется. Например, согласно исследованию, проведенному Социологическим отделением интернет-домена Yahoo, с сентября 1998 г. по февраль 1999 г. в интернете появилось 236 веб-страниц, на которых размещены репродукции картин современного британского художника Николаса Ли (Nick Lee). При этом господин Ли и не подозревал о том, что его работы используются без указания авторства.

3. Произведение, не имеющее специальной защиты, будучи одиножды загружено в киберпространство, становится легкой добычей всякого, кто пожелает его воспроизвести, скопировать, использовать в компиляции, изменить, наконец, с целью навредить репутации автора. И как исправить причиненное зло, если подделка успела широко распространиться по сети?

В этой связи сошлюсь на примечательное судебное решение, проливающее свет на характер и сферу действия авторских прав в интернете. Речь идет о решении Парижского окружного суда от 14 августа 1996 г. по иску к некоему пользователю, который 6ез разрешения авторов оцифровал охраняемые авторским правом песни, занес их в память своего компьютера для сохранения и тем самым открыл к ним доступ всем лицам, подключающимся к интернету. Владельцы авторских прав выдвинули обвинение в нарушении их прав как на воспроизведение, так и на публичное сообщение. Пользователь строил свою защиту следующим образом. Во-первых, он доказывал, что воспроизводил копии только в целях личного использования, а, значит, не нарушал права на воспроизведение. Во-вторых, он утверждал, что за распространение сделанных им цифровых копий песен должен нести ответственность не он, а те лица, которые через интернет без спросу посетили его веб-сайт. Он пытался убедить суд, что веб-сайт следует уподобить "частному виртуальному дому". В-третьих, он заявлял, что не нарушил права на публичное сообщение, поскольку не производил никаких действий по передаче или распространению оцифрованных им копий.

Парижский окружной суд решил, что в данном случае имеет место нарушение права на воспроизведение, поскольку лицо, которое, не имея разрешения, записывает охраняемое произведение в память своего персонального компьютера, связанного с интернетом, тем самым воспроизводит его и поощряет его коллективное использование. В то же время судья не установил в данном деле нарушения права на публичное сообщение. Было признано, что пользователь за свое нарушение несет ответственность перед правообладателями в двояком качестве: как "провайдер содержания" (он поместил песни в сеть) и как "диспетчер сайта". "Провайдера доступа" суд оправдал, так как он закрыл доступ к сайту, едва узнав о протестах авторов.

4. Опасную шутку играет с авторским правом пресловутая интерактивность – результат качественно новой степени взаимодействия потребителя-пользователя с произведением. Приглашая пользователя к самостоятельным действиям в рамках произведения мультимедиа, она объективно формирует в его сознании представление о допустимости вторжения в авторское произведение.

Например, компьютерная игра "Mon theatre magique" приглашает пользователя самостоятельно сделать анимационный фильм с помощью движущихся и озвученных изображений людей, животных, растений и т.д. Если сама эта мультимедийная игра является экземпляром произведения, то создаваемые с ее помощью квазифильмы обладают всеми чертами произведений. Причем они могут интерпретироваться как производные, но, будучи сохранены в игровом файле, уже становятся частью... экземпляра исходного произведения, который, в свою очередь, утрачивает идентичность с оригиналом, переставая быть копией. Нечто подобное делают дети с книжками-"раскрасками", когда закрашивают предложенные контуры. Но принципиальное отличие в том, что потом эти детские картинки можно найти разве что в архивах чадолюбивых родителей, а не в киберпространстве в качестве произведений, на которые может автоматически распространяться авторское право.

Итак, границы между творчеством и интерпретацией ранее заложенных данных становятся все более размытыми. Ясно, что говорить о появлении объекта авторского права в результате взаимодействия человека с компьютером правомерно лишь в том случае, если деятельность пользователя была творческой и имела целью именно создание произведения. Но в виртуальном мире, особенно при коллективном взаимодействии, возможно и спонтанное творчество. Здесь нередки и так называемые случайные произведения, сформировавшиеся, например, в результате ошибки пользователя либо работы какого-либо периферийного устройства или программного продукта. Может ли разработчик компьютерной программы претендовать на соавторство в таком произведении или права должны признаваться только за пользователем? В то же время можно ли считать автором пользователя, который лишь поставил перед компьютером задачу создания произведения?

Логика требует, чтобы мы обусловили положительный ответ на последний вопрос наличием некоего творческого начала в постановке задачи пользователем. Например, пользователь при формулировании задачи может задать алгоритм ее выполнения или сформулировать главную идею будущего произведения. Творческий характер подобных действий несомненен, как несомненно и то, что все действующие конвенции выводят охрану идей, процессов, алгоритмов и т.п. за рамки авторского права. Следовательно, природа творчества в киберпространстве заставляет нас вновь вернуться к далеко не новому вопросу, своего рода "квадратуре круга" интеллектуальной собственности – о правовой защите идей.

Непосредственно связана с этой темой и проблема обеспечения неприкосновенности произведения в киберпространстве. В качестве примера возьмем такую ситуацию: некая компания посылает своего сотрудника сфотографировать знаменитую роденовскую скульптуру "Данаида". Фотография затем помещается на первой странице веб-сайта, называющегося "Метаморфозы Данаиды". На сайте, который задуман так, чтобы потребитель погрузился в эротическую атмосферу, сначала демонстрируется изображение скульптуры во всей ее красе как оригинальной мраморной статуи. Затем скульптура на краткий миг оживает в виде существа из плоти и крови. После чего потребителя просят внести плату и выбрать что-то из меню эротических фантазий. Если потребитель решает пройти дальше, то "скульптура" разыгрывает выбранную им фантазию, а в конце эпизода происходит возвращение к позе и внешнему виду роденовского оригинала.

Нарушает ли такое использование произведения авторское право на неприкосновенность произведения? Является ли оно принципиально недобросовестным по отношению к автору, а, значит, недопустимым? Примем во внимание, во-первых, большую вероятность того, что модификация дойдет до широкой аудитории. Поместив изображение скульптуры на веб-сайт в интернете, компания тем самым сделала произведение Родена доступным любому лицу в любой стране.

Во-вторых, скульптура в высшей степени узнаваема как именно роденовское произведение, а, следовательно, связана с личностью автора, во вред которой пойдет распространение модификации скульптуры. Чем больше автор или отпечаток его творчества узнаваемы в произведении, тем сильнее вероятность того, что его произведение является продолжением творческого процесса, и, следовательно, тем больше оснований рассчитывать на возможность воспользоваться правом на неприкосновенность. Таким образом, у Родена есть законные основания ссылаться на право на неприкосновенность произведения.

Могут возразить, что модификации служат дальнейшему развитию творческого процесса, а, значит, не могут повредить личности автора. Но подобные "метаморфозы" с исполнением обнаженной фигурой эротических фантазий едва ли вписываются в понятие дальнейшего углубления творческого процесса. Скорее это представляет собой наслоение непристойного материала на скульптурное изображение. Следовательно, использование изображения "Данаиды" является принципиально недобросовестным по отношению к автору и недопустимым, нарушает авторское право на неприкосновенность ранее существовавших произведений.

Революционизируя способы создания, распространения и использования произведений, новые информационные и коммуникационные технологии объективно подталкивают мировое сообщество к все более и более глубокой ревизии устоев общепризнанной авторско-правовой доктрины. Глубоко символично появление в Договоре ВОИС по авторскому праву 1996 года норм, касающихся используемых авторами технических средств (ст. 11) и обязательств государств-участников в отношении информации об управлении правами (ст. 12). Принципиальное значение имеет истолкование электронной информации об управлении правами как сведений, которые идентифицируют произведение, автора произведения, обладателя какого-либо права на произведение или содержат информацию об условиях его использования.

Это уже предельно близко к регистрации произведений – институту, глубоко чуждому духу и букве Бернской доктрины. Но только в данном случае функцию регистрацию берет на себя не государство, а ассоциации авторов, которые, естественно, будут сами решать, что заслуживает того, чтобы быть признанным в качестве произведения, а что нет. Таким образом, не исключено появление новой разновидности цензуры. Кроме того, легализация практики, когда электронная информация об управлении правами обязательно появляется на экране компьютера в связи с сообщением произведения для всеобщего сведения, на деле означает, что произведение, не снабженное такой информацией, de facto оказывается в общественном достоянии.

Итак, с одной стороны, – объективная трудность адекватно отразить особенности новых информационных и коммуникационных технологий в международном праве и национальном законодательстве. С другой – сложность контроля над киберпространством в связи с его трансграничностью и неопосредованным характером коммуникации, особенно в режиме "on-line". Отсюда, однако, не следует, что в киберпространстве нет места ни праву, ни государственному регулированию. Напротив, нарастание серьезности вызовов диктует необходимость более активной роли государства.

Рискну спрогнозировать, что уже совсем скоро появятся государственные (или межгосударственные) органы, работающие непосредственно в киберпространстве. Вслед за специализированными службами, осуществляющими мониторинг правопорядка коммуникационной среды и следящими за экологией информации, появятся суды, в первую очередь, третейские, принимающие по сети иски, заслушивающие стороны и выносящие решения. В киберпространстве можно наладить и исполнение судебных решений, во всяком случае, тех, которые связаны с арестом банковского счета, наложением штрафа, закрытием доступа, возмещением ущерба и т.д. Важно только не допустить, чтобы ссылки на защиту правопорядка использовались для оправдания цензуры.

Но для того, чтобы государство нашло себя в киберпространстве, оно должно определить границы своего суверенитета и юрисдикции. Трансграничный интернет не признает государственных границ. Государственный суверенитет не знает понятия киберпространства и не ощущает там своих границ. В этом смысле государство и интернет существуют как бы в параллельных мирах.

Различия между географическим пространством и киберпространством принципиальны. В географическом пространстве коммуникацию осуществляют территориально определенные субъекты. В киберпространстве процесс коммуникации протекает в условиях разрастания плотных, взаимосвязанных и далеко удаленных друг от друга сетей.

Географическая неопределенность происходящего в киберпространстве заставляет суды все чаще решать вопрос о том, какие законы и каким образом должны регулировать правовую охрану произведений при пересечении ими границ. Чтобы проиллюстрировать эту проблему, представим, что некая студия раскрашивает классический немой фильм Бестера Китона "Генерал", вводит его в компьютерную базу данных в Соединенных Штатах и затем открывает к нему платный доступ через интернет. Пользователи во Франции и Германии могут загрузить, переписать цветную версию фильма в цифровой форме на свои персональные компьютеры, оплатив доступ к ней по кредитной карточке. В Соединенных Штатах авторские права на фильм Бестера Китона истекли; во Франции в силе остаются только моральные права, а в Германии действие всех прав сохраняется.

В нашем гипотетическом примере владельцы прав подают иск в суд, требуя запрещения деятельности студии в Соединенных Штатах и возмещения ущерба. Студия, естественно, настаивает на том, что по законодательству об авторском праве США срок охраны данного фильма уже истек и, следовательно, ни о каких санкциях речи быть не может. Правообладатели, напротив, утверждают, что раз конечные пользователи во Франции и Германии могут распоряжаться переданным им произведением, то следует применять французское и немецкое законодательство.

Будучи фактически брошен в киберпространстве на произвол судьбы, суд может, конечно, отдать предпочтение тому закону, который наиболее благоприятен для потерпевшей стороны. Однако, во-первых, никакое судебное распоряжение, основанное на законодательстве Соединенных Штатов, не сможет приостановить получение произведения пользователями в других странах. Во-вторых, обосновав свой запрет нормами законодательств Франции и Германии, суд может обязать студию прекратить трансляцию компьютерной версии фильма на территорию этих стран. Однако такое судебное решение в киберпространстве практически неисполнимо, поскольку здесь нет, во всяком случае, пока нет ни французской, ни германской территории.

В этой связи позволю себе высказать гипотезу о необходимости скорейшей разработки и принятия международной конвенции, которая, во-первых, установила бы зоны национальной юрисдикции в интернете по аналогии, например, с Арктикой. Во-вторых, такая конвенция должна была бы установить общие правила дозволения, обязывания и запрета в отношении деятельности в трансграничных компьютерных сетях.

Должен сказать, что уже существует немало способов географической "привязки" веб-сайтов к соответствующим национальным государствам, регионам и т.д. Такая локализация возможна, например, через использование закона Российской Федерации "О средствах массовой информации". Если средство массовой информации распространяется через интернет, то такая форма периодического распространения массовой информации подлежит обязательной регистрации. Это прямо вытекает из требований статьи 24 закона о СМИ. Многие сетевые СМИ уже зарегистрировались в Министерстве Российской Федерации по делам печати, тем самым облегчив задачу возможных истцов по определению места нахождения ответчиков. Но вот беда: закон о СМИ предназначен лишь для СМИ, в том числе распространяемых через интернет. Но он не предназначен для регулирования всего остального, что есть в интернете. И нет никаких оснований распространять его действие на те веб-сайты, которые не являются сетевыми СМИ. Правда, пока еще не найдены четкие и операциональные критерии, позволяющие отграничить сетевые СМИ от других веб-сайтов. Убежден, что они могут и должны быть сформулированы.

Если мы хотим обеспечить законные интересы – справедливое вознаграждение и защиту моральных прав – тех, кто работает в мире интеллектуального творчества и чьи произведения используются в локальных и глобальных сетях, то мы должны развивать международное и национальное авторское право не изолированно, а в общем контексте формирования правовой базы киберпространства. Только через взаимную интеграцию правовых отраслей может, в конце концов, сформироваться информационное право как Cyberspace Law.